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来信情况
标 题 被强制要求注册独立核算的分公司合理合法吗
来信内容 外地企业在建筑项目中标后项目已完工的情况下被强制要求注册独立核算的分公司合理合法吗??? 建筑企业营改增后,有些地方政府为了争抢税源,对外来的施工企业在本地中标的工程,必须要求成立财务独立核算的分公司,让分公司进行施工纳税。这是一种典型的地方保护主义现象。在这种地方保护主义的情况下,建筑企业出现了“总公司 分公司(财务独立核算) 项目部”的管理体制。但是总公司中标分公司施工这种现象。根据《中华人民共和国建筑法》的规定,总公司中标的工程交给分公司施工是一种违法分包或违法转包的行为。同时存在不少税收风险。 (一).总公司中标签定合同后,并且项目已经完工,被强制要求注册独立核算的分公司与中华人民共和国合同法,第一章 一般规定相违背  第三条.合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。  第四条.当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。  第五条.当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。  第六条.当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第七条.当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。 第八条依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。 (二).总公司中标分公司(财务独立核算)施工与国家相关行政法规相冲突,存在法律风险 1、总公司中标总公司施工的项目(称为资质共享项目),在营改增后存在的法律风险。 (1)总公司中标的建筑项目全部交给分公司施工,实质上是总公司转包给分公司施工,从而出现违法分包行为。转包则指承包人在承包工程后,又将其承包的工程建设任务转让给第三人,转让人退出承包关系,受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。 根据《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》(建设部第124号令)第12条、13条和《中华人民共和国建筑法》第24条、28条、29条的规定,禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定,将其承包的全部工程发包给他人,或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的,属于转包行为。 分包工程发包人将工程分包后,未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员,并未对该工程的施工活动进行组织管理的,视同转包行为。基于此规定,常见的转包行为有两种形式:一种是承包单位将其承包的全部建设工程转包给别人;另一种是承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人即变相的转包。但不论何种形式,都是法律所不允许的,一旦查出,必须承担一定的法律责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第4条的规定,承包人违法转包建设工程的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条的规定,收缴当事人已经取得的非法所得。  (2)总公司将其中标建设项目中的主体工程分包给分公司进行施工,或者总公司与分公司签订分包合同中的分包额超过整个中标合同额的30%,从而出现违法分包行为。分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为,该总承包人并不退出承包关系,其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。根据《中华人民共和国建筑法》(中华人民共和国主席令第46号)第29、《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》(建设部第124号令)第14条、《建设工程质量管理条例》(国务院第279号令)第78条的规定。违法分包,是指下列行为: ①总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的;   ②建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的; ③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的; ④分包单位将其承包的建设工程再分包的。 发生违法分包行为将面临一定的法律风险,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第4条的规定,承包人违法分包建设工程的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条的规定,收缴当事人已经取得的非法所得。 2、总公司中标分公司施工(财务独立核算)的项目存在的法律风险:没有建筑资质的分公司承接工程业务是违法行为。 根据《中华人民共和国公司法》的规定,总公司是独立法人,可以对外承接业务,签订合同,具有独立承担民事责任的能力。而分公司不具有法人资格,不具有独立承担民事责任的能力。在建筑领域,分公司不是法人因而没有建筑资质,总公司有是独立法人而且具有建筑资质。《中华人民共和国建筑法》(中华人民共和国主席令第46号)第29第3款规定:“总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的是违法分包行为”。 《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(建市[2014]118号)第四条规定:“违法发包,是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人”。 同时,建市[2014]118号第九条第(二)项规定:“施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的,属于违法分包行为。 基于以上政策规定,没有建筑资质的分公司显然不能参与工程招投标,与发包方签订工程承包合同,否则视为违法行为;另外,总公司中标后与业主签订总承包合同后,总公司与分公司签订转包合同的行为,基于分公司没有建筑资质的原因,也是一种违法分包行为。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第4条的规定,承包人违法分包或违法转包建设工程的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条的规定,收缴当事人已经取得的非法所得。 (三)总公司中标分公司(财务独立核算)施工项目与相关税法冲突,存在税收风险 1、总公司中标分公司(财务独立核算)施工的项目不可以在工程所在地差额预缴增值税。 国家税务总局公告2016年第17号第四条第(一)项规定:“一般纳税人跨县(市、区)提供建筑服务,适用一般计税方法计税的,以取得的全部价款和价外费用扣除支付的分包款后的余额,按照2%的预征率计算应预缴税款。” 同时,《国家税务总局关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》(国家税务总局公告2017年第11号)第三条规定:”纳税人在同一地级行政区范围内跨县(市、区)提供建筑服务,不适用《纳税人跨县(市、区)提供建筑服务增值税征收管理暂行办法》(国家税务总局公告2016年第17号)。” 基于以上税收政策规定,总分包企业要差额计征预交增值税的前提条件是,总包方必须到与其不在同一地级行政区域范围跨县(市、区)提供建筑服务。因此,在税收征管实践中,存在以下两种税收风险: (1)总公司中标的建筑项目,总公司不提供建筑服务,而是将建筑工程全部转包给分公司施工,则总公司在计征增值税和工程所在地预缴增值税时,其销售额不能扣除分包额,必须全额缴纳增值税。 (2)总公司与分公司(财务独立核算)签订转包合同,基于违法转包行为的原因,总公司在计征增值税和工程所在地预缴增值税时,其销售额不能扣除分包额,必须全额缴纳增值税。 2、总公司全额给业主开发票,分公司全额给总公司开发票,是虚开发票行为。 总公司与业主或发包方签订的建筑总承包合同,总公司给业主或发包方开具增值税发票;财务独立核算的分公司(或分公司)分别与供应商、机械设备出租方签订进项类合同,这些成本进项发票开给分公司,但是为了解决增值税销项发票的抬头是分公司的名字以致实现增值税抵扣的链条不断,分公司给总公司全额开具增值税专用发票。这种开票方法,表面上理顺了财务独立核算的分公司实现了增值税抵扣,但是不合法。 总公司根本没有参与施工活动,具体的施工活动全是分公司开展的,总公司给发包方开具增值税专用发票或增值税普通发票,显然是在没有真实交易活动下的开票行为,依据《中华人民共和国发票管理办法》和最高人民法院印发《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》的通知(法发[1996]30号)第一条的规定,总公司(或总公司)构成虚开增值税专用发票罪的行为。 恳请相关地区有关政府取消这一不合理的规定,维护公民,纳税人的合法权益,依法行政,不要任性!!! 依法纳税遵纪守法的劳动人民 2017年6月1日
处理情况
答复内容

邵东县国家税务局回复如下:  

您好!收到您的投诉咨询《外地企业在建筑项目中标后项目已完工的情况下被强制要求注册独立核算的分公司合理合法吗???》后,我局高度重视,由单位一把手亲自部署,先后到县政府办公室、税源管理单位、办税服务厅调查核实情况,经调查核实,我局对已完工及在建工程项目严格执行国家税务总局2016年第17号公告和2017年第11号公告。对6月1日后新招投标的工程项目,根据2017年第11号公告,税收管理如下:

《国家税务总局关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》(国家税务总局公告2017年第11号)第二条规定:“建筑企业与发包方签订建筑合同后,以内部授权或者三方协议等方式,授权集团内其他纳税人(以下称‘第三方’)为发包方提供建筑服务,并由第三方直接与发包方结算工程款的,由第三方缴纳增值税并向发包方开具增值税发票,与发包方签订建筑合同的建筑企业不缴纳增值税。发包方可凭实际提供建筑服务的纳税人开具的增值税专用发票抵扣进项税额”。为配合该文件,解决集团内纳税人之间(如分公司、项目部等)涉税事项以外的其他障碍,如工程招投标、结算、施工监督等,邵东县人民政府出台了邵政办函〔2017〕61号,规定外地建筑企业跨县市提供建筑服务时,可以在邵东成立分公司或非独立核算的项目部,视同为集团总部、总公司,并明确了相关职能部门予以配合支持的要求。同时,由于建筑法明确禁止挂靠资质经营行为,为防止企业违法挂靠,县政府提出在邵东成立分公司或非独立核算的项目部。